Fontes do direito


Há um consenso de que a fonte primal do direito são as leis. A lei é o elemento primeiro no ordenamento jurídico, dotada de consistência e segurança.

Fontes do direito

A segurança, que chamamos de segurança jurídica, é a matéria da lei enquanto instrumento de produção de decisões aceitáveis e confiáveis. A lei, quando clara e respeitada, é uma garantia à sociedade de que o direito será respeitado.

A consistência é o outro alicerce da lei, transmutada em legislação. Para que haja consistência é preciso que haja clareza e preenchimento de todas as lacunas. Ainda que a dúvida seja um elemento natural, o papel da legislação é reduzi-la a níveis compatíveis com a segurança jurídica.

É bem verdade que esses elementos, por si só, não são garantidores da ordem e da segurança jurídica, uma vez que estão envolvidos outros fatores de caráter econômico, político e social. Não são esses fatores, no entanto, fontes do direito, como são as leis. São, outrossim, a razão maior de sua existência.

A lei é um contrato social e o direito a essência do ordenamento, que confere operacionalidade ao arcabouço jurídico, que se nutre da lei, mas também de outras variáveis, que dão vida ao direito. O que dá vida e contribui para o direito é uma fonte, embora haja controvérsia entre diversos autores e correntes acerca da legitimidade de algumas dessas fontes.

Sobre a jurisprudência e o significado de fontes do direito

Entre essas múltiplas fontes está a jurisprudência. Ela surge em casos em que a lei não foi suficientemente clara ou abrangente para respaldar uma decisão. São casos em que os juízes são obrigados a recorrer a outras fontes para embasar suas decisões.

Repare que a jurisprudência é aquela situação em que o juiz precisa recorrer a outras fontes. Isso ajuda a definir de forma clara a que nos referimos quando falamos de fontes do direito. São elas todos os elementos aceitos pela sociedade como parte dos recursos disponíveis para consulta por parte dos magistrados, auxiliando, em casos de lacunas na lei, na tomada de decisões.

É importante reiterar o primado da lei enquanto fonte jurídica. Ela não deve ser substituída, sendo a obediência à mesma a garantia da vigência da segurança jurídica como fator garantidor de estabilidade nas relações e confiança nas instituições. Não quer dizer que não se deva dar a devida importância às demais fontes jurídicas, muito pelo contrário, uma vez que a ausência delas atravancaria o processo jurídico.

Toda a lei é produzida para que a sociedade tenha o poder de dirimir as situações de conflito. Como a sociedade humana é dinâmica, os conflitos também se renovam e, não raro, surpreendem o ordenamento jurídico. É nas situações em que a lei é omissa, assim como, também, naquelas em que resta dúvida acerca da matéria que surge a jurisprudência.

Por essa via, a própria jurisprudência preenche o vazio deixado pela lei. Ela se torna jurisprudência a partir do momento em que a ação é transitada em julgado, ganhando força de fonte jurídica para futuras questões similares ou idênticas.

Sobre a força da fonte negocial

Sabemos que a lei prevê direitos, obrigações e sanções. Por essa razão, pode ser entendida como um grande contrato social, o qual todos os membros da sociedade estão obrigados a cumprir.

Sabemos, também, que a lei é o instrumento social para a resolução de conflitos. O conflito surge de um desequilíbrio entre o interesse de duas partes. A legislação é o instrumento moderador e, mais que isso, preventivo. Ela substitui o arbítrio em nome do ordenamento jurídico, que é fator de ordenamento social.

A analogia entre a lei e o contrato ganha mais sentido se falarmos na “fonte negocial”. O contrato feito entre duas ou mais partes tem a força de lei, contanto que não contrarie dispositivos legais, que estabeleça direitos e obrigações lícitos. Ao mesmo tempo, deve estar contemplada a premissa da paridade, que implica proporção entre direitos e obrigações contraídas pelas partes envolvidas.

O contrato, respeitadas essas premissas, tem força de lei, seja quanto aos direitos e obrigações, seja quanto às sanções previstas por descumprimento. O que lhe confere a condição de uma das mais legítimas fontes do direito é o fato de ser aceito como tal por toda comunidade jurídica.

Sobre a contradição da doutrina como fonte do direito

A doutrina é, provavelmente, no contexto do debate sobre a legitimidade das fontes do direito, enquanto tais, o tema mais controverso.
Entenda-se por doutrina a totalidade do conteúdo produzido ao longo do tempo por juristas, pensadores e filósofos do direito sobre os mais diversos temas relacionados às interpretações, proposição de caminhos e reflexões relacionados às ciências jurídicas.

Em outras palavras, trata-se do manancial teórico, em grande parte usado na própria formulação das leis. Há quem, embora reconheça o valor da doutrina na formação do pensamento jurídico, se oponha ao reconhecimento da mesma como fonte jurídica.

Na opinião de muitos juristas, há um risco para a segurança jurídica quando se torna possível sugerir que a lei, em algum momento, possa ter sido substituída pela doutrina, situação em que estaria prevalecendo o arbítrio sobre o contrato social.

Não obstante, não se pode deixar de reconhecer a relevância do papel da doutrina enquanto guia da ciência e mesmo do ordenamento jurídico, na medida em que ajude a compreender, interpretar as leis e preencher as lacunas.

Costume

Entre as fontes do direito, a que menos se relaciona diretamente com a ciência jurídica são os costumes.

Os costumes são regras sociais derivadas da prática sistemática e prolongada, resultando em uma percepção de obrigatoriedade no seio da sociedade. Confunde-se fortemente com o conceito de cultura, na forma de valores introjetados e aceitos.

Numa sociedade globalizada e plural, como a do século XXI, é pouco provável que esse valor seja aplicável na maioria dos casos.